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19 de Agosto de 2022

[MODELO] Recurso por Recusa ao teste do bafômetro etilômetro

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ILUSTRÍSSIMO (A) SENHOR (A) PRESIDENTE DA JUNTA ADMINISTRATIVA DE RECURSO DE INFRAÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECORRENTE..., nacionalidade..., inscrito (a) no RG sob o nº..., CNH nº..., e CPF nº..., residente e domiciliado (a) em..., nº..., Bairro..., Cidade..., UF..., CEP..., tendo sido autuado através do auto de infração em anexo, vem, a presença de Vossa Senhoria, com fundamento no artigo 285 do Código de Trânsito Brasileiro, interpor

Recurso por Recusa ao teste do bafômetro

em face da decisão da autoridade de trânsito que indeferiu a defesa prévia apresenta contra o auto de infração de trânsito nº..., pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

DA INFRAÇÃO DE TRÂNSITO E DO VEÍCULO

A infração objeto do presente recurso é a seguinte:

Auto de Infração de Trânsito nº...

Código Órgão Denatran...

Código Órgão Autuador...

Placa do Veículo Autuado...

RENAVAN...

DOS FATOS

Trata-se de recurso administrativo interposto em razão da autoridade de trânsito ter indeferido a defesa prévia apresentada, mantendo equivocadamente a penalidade ao recorrente, como será demonstrado a seguir.

Consta no Auto de Infração de Trânsito, que no dia..., por volta das... horas, o recorrente teria infringido o artigo... do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, ocasião em que restou aplicada a penalidade de multa no valor de R$... e perda de... pontos na – Carteira Nacional de Habilitação - CNH.

Ocorre que o Auto de Infração de Trânsito é flagrante nulo, razão pela qual a decisão da autoridade de trânsito que manteve a penalidade merece ser reformada.

DA RECUSA AO TESTE DO BAFÔMETRO

O Recorrente foi autuado pelo cometimento de infração de trânsito consistente em Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277 , prevista no artigo 165-A do CTB.

Acontece que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência de que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição por recusa ao teste do bafômetro.

De acordo com a redação do artigo 165-A do CTB, e a lógica que dele se depreende, somente é possível autuar o condutor que se recuse a realizar os testes caso esse apresente sinais externos de influência de álcool -, os quais deverão ser devidamente certificados por meio do Termo próprio, com descrição de todas as características que levam à conclusão e na presença de testemunha idônea, ou outros meios, descritos no art. 277 do CTB.

Desse modo, não sendo constatado formalmente que o cidadão conduzia veículo automotor sob sinais externos de álcool ou substância psicoativa, não há infração de trânsito.

Destarte, autuar o condutor que não apresenta qualquer ameaça à segurança no trânsito, pela mera recusa em realizar os testes oferecidos pelos agentes de trânsito, configura arbitrariedade.

Assim, a infração aplicada com fundamento no artigo 165-A do CTB, viola frontalmente os Princípios Constitucionais de Liberdade.

Ora, somente é possível certificar uma situação quando houver, pelo menos, indícios mínimos de tal estado. Desse modo, não sendo constatado formalmente pelo agente de trânsito qualquer sinal de que o autor estava conduzindo veículo sob efeito de álcool ou substância psicoativa, a autuação pelo artigo 165-A do CTB configura ato arbitrário e sem motivação.

Não é demasia relembrar que os atos da Administração devem ser revestir de LEGALIDADE, isto é, devem se dar na forma estritamente prevista na lei (ou em regulamentos). Exorbitado isso, trata-se de ato ilegal.

Registre-se, por oportuno, que a penalidade prevista no tipo administrativo em questão é de “multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses”, ou seja, idêntica a da infração ao artigo 165 do CTB, que penaliza a comprovada condução sob influência de álcool ou substância psicoativa.

Assim, o artigo 165-A do CTB, quando aplicado de maneira avulsa de qualquer prova do sinal externo de embriaguez do condutor, fere frontalmente o Princípio da Proporcionalidade, na medida em que a reprovação social da infração por mera recusa aos testes de comprovação da alcoolemia é muito menor do que no caso da infração ao artigo 165 do CTB, propriamente, pois nesta hipótese o condutor comprovadamente dirige veículo sob a influência de álcool e/ou substâncias psicoativas, o que hipoteticamente, à luz princípios constitucionais, exigiria maior rigidez no tratamento.

Cabe destacar que o artigo 277, § 3º, do CTB continua em vigor, o qual indica outros meios capazes de aferir a embriaguez:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

Ou seja, caberia ao Agente descrever quaisquer outros elementos capazes de aferir a INFLUÊNCIA do ÁLCOOL. O que em momento algum restou evidenciada.

Ademais os artigos 3º e 5º da Resolução nº 432/13 do CONTRAN, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool, dispõem:

Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

I – exame de sangue;

II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência;

III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro);

IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.

§ 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art.

5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.

(...)

DOS SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA

Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:

I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou,

II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.

§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.

§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.

Destaca-se que o Anexo II da referida resolução estabelece informações mínimas que deverão constar no termo mencionado no Auto de Infração, para constatação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, sendo que nenhum dos sinais ali previstos foram incluídos no Auto de Infração.

Desse modo, não sendo constatado formalmente pelo agente de trânsito qualquer sinal de que o autor estava conduzindo veículo sob efeito de álcool ou substância psicoativa, a autuação pelo artigo 165-A do CTB configura ato arbitrário e sem motivação.

Não obstante, mesmo examinando apenas as disposições dos artigos 277 e 165-A do CTB, fica evidente que o objetivo da reprimenda não é punir quem, sem externar nenhum sinal ou sintoma de que esteja sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa, se recuse a se submeter aos testes e exames para apuração da alcoolemia.

Se não há suspeita, não há o que ser certificado, tornando-se arbitrária a submissão do condutor ao teste e, portanto, incabível a imputação pela infração do art. 165-A do CTB.

Por essa razão, quando optar por fazê-lo é imperioso que se esclareça o porquê da medida, sob pena dessa providência se tornar arbitrária, discriminatória, parcial, tendenciosa e ilegal.

Sob essa perspectiva, a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB.

Portanto, configura sanção abusiva a aplicação de penalidade tão gravosa à simples recusa do teste do etilômetro, cabendo a anulação aqui pleiteada.

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A invalidação de um ato administrativo por violação dos princípios constitucionais não importa, necessariamente, no exame de mérito, mas sim, da investigação acerca do atendimento dos limites impostos pelo Direito ao administrador quando do exercício de sua discricionariedade.

No caso em tela, os fatos narrados, somente evidenciam a inobservância à lei, ferindo de morte o princípio constitucional da legalidade, que limita e vincula as decisões administrativas, conforme refere Hely Lopes Meirelles:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da lei9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘deve fazer assim’."(in Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 27ª ed., p. 86),

No mesmo sentido, leciona Diógenes Gasparini:

O Princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo o que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situação excepcional (grande perturbação da ordem, guerra)” (in GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, SP, 1989, p.06)

Com efeito, no controle da discricionariedade administrativa, aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência devem ser aliados o princípio da razoabilidade e o postulado da proporcionalidade como parâmetros de ponderação de valores.

Dessa forma, somente é válido o auto de infração de trânsito que preenche todos os requisitos estabelecidos na lei de regência, fornecendo ao autuado os elementos necessários e indispensáveis à plenitude de sua defesa.

Portanto, uma vez demonstrado o descumprimento ao devido processo legal e ao princípio da legalidade, tem-se por inequívoco o direito à nulidade do Auto de Infração.

DA AUSÊNCIA DE MOTIVIAÇÃO DA DECISÃO QUE MANTEVE A PENALIDADE

Os atos administrativos questionados decorrem do genuíno Poder de Império de Estado. Daí por que, embora possam restringir direitos dos administrados em prol da coletividade, hão de ser expedidos de maneira fundamentada, a fim de que, não só o administrado, como também toda a sociedade civil possa manter um controle sobre a sua juridicidade.

Em outras palavras, o dever de fundamentação decorre tanto da necessidade de se assegurar a ampla defesa e o devido processo ao administrado, quanto o princípio constitucional da publicidade - pelo qual a cidadania pode exercer o controle da administração, sobretudo a partir da análise dos motivos que deflagram a expedição de atos que limitam direitos dos administrados.

Não é em vão, por exemplo, que o artigo 50 da Lei de Processo Administrativo preveja que deve ser fundamentado o ato que:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

Sobre a motivação dos atos jurisdicionais, Diogo de Figueiredo Moreira Neto explana que:

Motivar é enunciar expressamente – portanto explícita ou implicitamente – as razões de fato e de direito que autorizam ou determinam a prática de um ato jurídico. O Estado, ao assim decidir, vincula-se tanto ao dispositivo legal invocado como aos fatos sobre os quais se baseou, explícita ou implicitamente, para formar sua convicção: no Direito Público, portanto, decidir é vincular-se, pois inexistem decisões livres.

Os motivos são os pressupostos jurídicos e factuais que fundamentam a aplicação casuística de um comando legal, tanto quando o Estado deva decidir ex of icio, quando deva fazê-lo sob provocação, não importando se o ato de concreção for parcial, definindo, ainda em tese, um resíduo normativo, ou total, alcançando e esgotando o comando legal editado para o caso em hipótese.

Como se indicou, o princípio da motivação é instrumental e corolário do princípio do devido processo da lei (art. 5.º, LIV, da Constituição), tendo necessária aplicação às decisões administrativas e às decisões judiciárias, embora se encontre, também, implícito no devido processo de elaboração das normas legais no sentido amplo (cf. arts. 59 a 69 da Constituição e Regimentos das casas legislativas).

Por decisão, não se deve entender, porém, qualquer ato administrativo ou judiciário que apenas contenha um mandamento, senão aquele cujo comando aplique uma solução a litígios, controvérsias e dúvidas, conhecendo, acolhendo ou denegando pretensões, através das adequadas vias processuais, ainda que atuando de ofício; essa, a ratio do art. 50 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal), que impõe à Administração Pública o dever de motivar os atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses dos administrados.

A obrigatoriedade de motivar decisões, tradicional no Direito Processual, geralmente expressa quanto aos atos decisórios jurisdicionais típicos do Poder Judiciário, estendeu-se, com a Carta de 1988, a seus próprios atos administrativos com características decisórias (art. 93, X). Por via de consequência, o princípio da motivação abrange as decisões administrativas tomadas por quaisquer dos demais Poderes, corolário inafastável do princípio do devido processo da lei.

Com efeito, se o Poder Judiciário, a quem caberá sempre o controle final da juridicidade de qualquer decisão, está obrigado à motivação das suas decisões administrativas, com mais razão, a ela também estarão os Poderes Legislativo, Executivo e os órgãos constitucionalmente autônomos, cada um em suas respectivas decisões administrativas, pois só assim ficará garantida a efetividade do controle (Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial / Diogo de Figueiredo Moreira Neto. – 16. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro : Forense, 2014, p.153-154).

Em resumo: ato desprovido de motivação é ato insuscetível de compor objeto do controle analítico de legalidade. Logo, se impõe a anulação do auto de infração de trânsito, sob pena de se criar um processo administrativo de nítido cunho inquisitório, na medida em que tolhe o interessado de expender, dialeticamente, os argumentos necessários à pretensão anulatória.

DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto REQUER:

a) Seja julgado PROCEDENTE o presente recurso, para cancelar a penalidade imposta, nos termos do art. 281, do CTB, anulando todos os seus efeitos;

b) Caso o presente recurso não seja julgado em 30 dias, requer a concessão de efeito suspensivo nos termos do Art. 285, § 3º do CTB.

Pede deferimento.

Local e data.

Assinatura

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1 Comentário

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ótima defesa continuar lendo